最新版《關于經營者集中申報的指導意見》的修

 6月6日，商務部反壟斷局對2009年1月5日公布的《關于經營者集中申報的指導意見》進行了修訂，根據相關法律法規和五年來的實踐，大幅增加和修訂了申報的有關細則性規定，例如控制權的解釋，營業額的計算，自愿提供文件的范圍等重要內容。

                          

大成反壟斷團隊對該新頒布的《關于經營者集中申報的指導意見》與舊版進行了比較，并作出如下相關說明。同時，我們也以表格的形式對該指導意見進行了詳細的新舊對比，并配以專業點評。如需該等文件，請將聯系郵件發送給本群，我們將統一發送該等文件。

一、增加一條(經營者集中的類型)，作為第一條：“本指導意見所稱經營者集中，是指《反壟斷法》第20條所規定的下列情形：（一）經營者合并；（二）經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；（三）經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。”

二、增加一條(申報標準)，作為第二條：“本指導意見所稱申報標準，是指《規定》第三條所規定的下列標準：（一）參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣；（二）參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣。”

三、增加一條(控制權的界定)，作為第三條：“經營者集中所指的控制權，包括單獨控制權和共同控制權。

“判斷經營者是否通過交易取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響（控制權和決定性影響以下統稱為“控制權”），取決于大量法律和事實因素。集中協議和其他經營者的章程是重要判斷依據，但不是唯一的依據。雖然從集中協議和章程中無法判斷取得控制權，但由于其他股權分散等原因，實際上賦予了該經營者事實上的控制權，也屬于經營者集中所指的控制權取得。判斷經營者是否通過交易取得其他經營者的控制權，通常考慮包括但不限于下列因素：（一）交易的目的和未來的計劃；（二）交易前后其他經營者的股權結構及其變化；（三）其他經營者股東大會的表決事項及其表決機制，以及其歷史出席率和表決情況；（四）其他經營者董事會或監事會的組成及其表決機制；（五）其他經營者高級管理人員的任免等；（六）其他經營者股東、董事之間的關系，是否存在委托行使投票權、一致行動人等；（七）該經營者與其他經營者是否存在重大商業關系、合作協議等。

“控制權取得，可由經營者直接取得，也可通過其已控制的經營者間接取得。”

四、增加一條(新設合營企業何種情形構成經營者集中)，作為第四條：“對于新設合營企業，如果至少有兩個經營者共同控制該合營企業，則構成經營者集中；如果僅有一個經營者單獨控制該合營企業，其他的經營者沒有控制權，則不構成經營者集中。”

五、增加一條(營業額的界定)，作為第五條：“營業額包括相關經營者上一會計年度內銷售產品和提供服務所獲得的收入，扣除相關稅金及其附加。

“本指導意見第二條所稱“在中國境內”，是指經營者產品或服務的買方所在地在中國境內。包括經營者從中國之外的國家或地區向中國的出口，但不包括其從中國向中國之外的國家或地區出口的產品或服務。

“本指導意見第二條所稱“在全球范圍內”，包括在中國境內的營業額。

“金融業營業額的計算，按照《金融業經營者集中申報營業額計算辦法》執行。”

六、增加一條(營業額的計算)，作為第六條：“參與集中的單個經營者的營業額應當為下述經營者的營業額總和：（一）該單個經營者；（二）第（一）項所指經營者直接或間接控制的其他經營者；（三）直接或間接控制第（一）項所指經營者的其他經營者；（四）第（三）項所指經營者直接或間接控制的其他經營者；（五）第（一）至（四）項所指經營者中兩個或兩個以上經營者共同控制的其他經營者。

“參與集中的單個經營者的營業額不包括上述（一）至（五）項所列經營者之間發生的營業額，也不包括其在上一會計年度或之前已出售或不再具有控制權的經營者的營業額。

“參與集中的單個經營者之間或者參與集中的經營者和未參與集中的經營者之間有共同控制的其他經營者，參與集中的單個經營者的營業額應當包括被共同控制的經營者與第三方經營者之間的營業額，且此營業額只計算一次。

“如果參與集中的單個經營者之間有共同控制的其他經營者，則參與集中的所有經營者的合計營業額不應包括被共同控制的經營者與任何一個共同控制他的參與集中的經營者，或與后者有控制關系的經營者之間發生的營業額。

“如果參與集中的經營者被兩個或兩個以上經營者共同控制，其營業額應包括所有控制方的營業額。”

七、增加一條(賣方的營業額計算)，作為第七條：“在一項經營者集中包括收購一個或多個經營者的一部分時，如果賣方在交易后對被出售部分不再擁有控制權時，則對于賣方而言，只計算集中涉及部分的營業額。

“上述規定主要包括兩種情形：一是在出售資產的情況下，賣方對被出售的資產不再擁有控制權，則只計算該資產所產生的營業額；二是在出售目標公司全部或部分股權的情況下，賣方在交易完成后對目標公司不再擁有控制權，則只計算該目標公司的營業額。”

八、增加一條(多次實施經營者集中的認定)，作為第八條：“相同經營者之間在兩年內多次實施的未達申報標準的經營者集中，應當視為一次集中交易，集中發生時間從最后一次交易算起，該經營者集中的營業額應當將多次交易合并計算。經營者通過與其有控制關系的其他經營者實施的上述行為，依照本條款處理。”

九、將第一條改為第九條(申報前商談程序)，修改為：“在反壟斷局決定立案審查前，經營者可就已申報或擬申報的經營者集中，向反壟斷局申請商談。反壟斷局將根據商談申請方提供的信息，就其關心的問題提供指導意見。

“商談不是經營者集中申報的必經程序，經營者自行決定是否申請商談。”

十、增加一條(商談申請的內容)，作為第十條：“商談申請應當以書面方式，通過傳真、郵寄等方式提交反壟斷局。商談申請須包括如下內容：（一）交易概況、交易各方的基本信息等文件和資料；擬商談問題；參與商談人員的姓名、國籍、單位及職務；建議的商談時間；聯系人及其聯系方式等。”

十一、增加一條(可以申請商談的問題)，作為第十一條：“商談涉及的交易應是真實和相對確定的，且擬商談的問題應與擬申報或已申報集中直接有關。商談的問題可以包括：（一）交易是否需要申報。包括相關交易是否屬于經營者集中，是否達到申報標準等；（二）需要提交的申報文件資料。包括申報文件資料的信息種類、形式、內容和詳略程度等；（三）具體法律和事實問題。包括如何界定相關商品市場和相關地域市場、是否符合《關于經營者集中簡易案件適用標準的暫行規定》等；（四）就申報和審查程序提供指導。包括申報的時間、申報義務人、申報和審查的時限、簡易案件申報程序、非簡易案件申報程序、審查程序等；（五）其他相關問題。例如交易是否存在未依法申報問題等。”

十二、增加一條(商談程序的確定)，作為第十二條：“反壟斷局收到商談申請后，根據案件具體情況及擬商談問題確定是否以及如何安排商談。

“對于商談申請內容不完整的，反壟斷局可以要求經營者提交補充資料。經營者應當在反壟斷局規定的時間內補交。”

十三、將第二條改為第十三條(申報義務人的確定)，修改為：“通過合并方式實施的經營者集中，由參與合并的各方經營者申報；其他方式的經營者集中，由取得控制權的經營者申報，其他經營者予以配合。

“在同一案件中，有申報義務的經營者是兩個或兩個以上時，可以約定由其中一個經營者負責申報，也可以共同申報。約定一個經營者申報而沒有申報的，其他有申報義務的經營者不因上述約定而減免其未依法申報法律責任。

“申報義務人未進行集中申報的，其他參與集中的經營者可以提出申報。”

十四、增加一條(申報時間)，作為第十四條：“申報人應當在集中協議簽署后，集中實施前向商務部申報。

“以公開要約方式收購上市公司的，已公告的要約收購報告書可視同為已簽署的集中協議。”

十五、將第四條、第五條改為第十五條(申報材料受理)，修改為：“申報人應在能夠提交符合《反壟斷法》第23條規定的申報文件、資料后提出申報。

“申報人將申報文件、資料經商務部行政事務服務中心提交反壟斷局，行政服務中心向申報人出具《商務部行政事務服務中心申辦事項受理單》。受理單僅表示已收到申報材料，并不表示反壟斷局已立案審查。”

十六、將第六條改為第十六條(文件資料審核與立案)，修改為：“反壟斷局應對申報人提交的文件、資料進行審核。

“申報人提交的文件、資料不完備、不完整或不準確的，應當在反壟斷局規定的時限內補充、修改、澄清和說明。

“反壟斷局審核后，認為申報文件、資料（包括補充的文件、資料）符合《反壟斷法》第23條規定的，應當立案審查，并經由行政服務中心向申報人遞送立案通知。”

十七、增加一條(客戶端申報軟件的使用)，作為第十七條：“申報人應當通過《經營者集中反壟斷審查申報表》客戶端申報軟件，選擇填報《經營者集中反壟斷審查申報表》或《經營者集中簡易案件反壟斷審查申報表》編輯申報文件材料，該客戶端申報軟件可以在商務部反壟斷局網站（http://fldj.mofcom.gov.cn）下載。”

十八、增加一條(重大變化的通知)，作為第十八條：“在申報后發生申報人知悉或應當知悉的重大變化，或發生應披露的新情況的，申報人應及時書面通知反壟斷局。

“對于申報后發生實質性變化的交易，申報人應將該交易作為一次新的集中重新申報。”

十九、增加一條(申報撤回)，作為第十九條：“符合下列情形之一的，申報人可以書面申請撤回申報：（一）交易不屬于經營者集中的；（二）集中未達到申報標準的；（三）集中符合本指導意見第二十五條規定的；（四）集中發生實質性變化，需要重新申報的；（五）集中各方放棄交易的。

“對于符合上述情形的交易，反壟斷局審核后應書面同意其撤回。”

二十、將第八條改為第二十條(申報文件資料的內容)，將第二項至第三項修改為：“（二）集中對相關市場競爭狀況影響的說明。包括：集中交易概況；集中的動機、目的和經濟合理性分析；相關市場界定；參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；主要競爭者及其市場份額；市場集中度；市場進入；行業發展現狀；集中對市場競爭結構、行業發展、技術進步、國民經濟發展、消費者以及其他經營者的影響等；（三）集中協議。包括：各種形式的集中協議文件，如協議書、合同以及相應的補充文件等；”

二十一、增加一條(自愿提供的文件資料范圍)，作為第二十一條：“除本指導意見第二十條要求提供的文件、資料外，申報人可以自愿提供有助于反壟斷局對該集中進行審查和做出決定的其他文件、資料，如地方政府和主管部門等有關方面的意見，支持集中協議的各類報告，包括集中交易的可行性研究報告、盡職調查報告、行業發展研究報告、集中策劃報告以及交易后前景發展預測報告等。”

二十二、將第九條改為第二十二條(申報文件資料提供的形式與要求)，修改為：“申報人提交紙質申報文件、資料的同時，應當提交內容相同的光盤電子文檔。紙質申報文件、資料應合理編輯裝訂，以附件形式提供的文件材料，應提供附件目錄，并以易于查找的方式標明每一個附件的名稱及位置。電子文檔應合理組織以方便查閱。”

二十三、將第十條改為第二十三條(申報文件資料的語言要求)，修改為：“申報人應當提交中文撰寫的文件、資料。文件、資料的原件是外文書寫的，應當提交中文翻譯件和外文原件。文件、資料為副本、復印件或傳真件的，應當根據反壟斷局的要求出示原件供驗證。

“相關外文文件、資料較長的，申報人可以提交中文摘要和外文原件。反壟斷局可以根據工作需要要求申報人補充提交全部文件的中文翻譯件。

“對于申報文件、資料中的外國公司等外文專有名詞，須提交中文譯名。”

二十四、將第十一條改為第二十四條(申報文件資料的公開版與保密版)，修改為：“申報人應當同時提交申報文件、資料的書面保密版本和公開版本，以及包括上述全部內容的電子光盤各一套。申報人應當對申報文件、資料中的商業秘密和其他需要保密的信息進行標注。”

二十五、增加一條(可以不申報的情形)，作為第二十五條：“經營者集中有下列情形之一的，可以不向商務部申報：（一）參與集中的一個經營者擁有其他每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產的；（二）參與集中的每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產被同一個未參與集中的經營者擁有的。”

二十六、增加一條(簡易程序)，作為第二十六條：“簡易案件申報參考《關于經營者集中簡易案件申報的指導意見（試行）》。”

二十七、將第六條改為第二十七條(隱瞞與虛假申報的法律后果與責任)，修改為：“申報人故意隱瞞重要情況，拒絕提供相關材料、信息，或者提供虛假材料、信息的，反壟斷局可以不予立案，已立案的可以撤銷相關立案決定，并根據《反壟斷法》第52條規定追究相關經營者或個人的法律責任。”

二十八、將第三條改為第二十八條(委托申報)，修改為：“經營者可以自行商談、申報，也可以依法委托其他人代理。

“經營者委托其他人代理的，應出具授權委托書。”

二十九、增加一條(未到標準的自愿申報)，作為第二十九條：“經營者集中未達申報標準，經營者自愿申報的，反壟斷局收到申報文件、資料后經審核認為有必要立案的，應當按照《反壟斷法》的規定進行立案審查并作出決定。

“在前款所述申報和立案審查期間，參與集中的經營者可以自行決定是否暫停實施其交易，并承擔相應的后果。”

三十、將第十二條改為第三十條(反壟斷局的保密義務)，修改為：“反壟斷局對在辦理經營者集中商談和申報工作中知悉的商業秘密和其他需要保密的信息承擔保密義務。”